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Ciudad de México 14 de enero de 2020.- La iniciativa con proyecto de decreto, impulsada por el Senador Ricardo Monreal, para reformar la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (en adelante, “Ley Federal”) y así instrumentalizar el mal llamado “derecho al olvido”, interpreta equivocadamente los derechos a la privacidad y protección de datos personales, restringe de forma ilegítima la libertad de expresión y debilita las garantías para ejercer los derechos humanos a través de las tecnologías.
Dicho instrumento propone reconocer, de manera expresa, la ampliación del derecho a la cancelación de datos personales, en principio, estableciendo que las plataformas digitales, los motores de búsqueda y los medios de comunicación sean responsables del tratamiento de datos personales y estén obligados a la supresión de los mismos, y habilitando a que toda información concerniente a una persona sea eliminada de Internet a petición de ésta. Lo anterior es un atentado directo a la libertad de expresión e información y puede afectar de manera directa la memoria histórica de nuestra sociedad.
Responsables de tratamiento
La iniciativa busca establecer que las plataformas digitales y los motores de búsqueda sean responsables del tratamiento de datos personales no en términos de la Ley Federal, si no por el contenido creado y compartido por sus usuarias y usuarios. Lo anterior contradice los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, los cuales explícitamente señalan que “ninguna persona que ofrezca únicamente servicios técnicos de Internet como acceso, búsquedas o conservación de información en la memoria caché deberá ser responsable por contenidos generados por terceros y que se difundan a través de estos servicios, siempre que no intervenga específicamente en dichos contenidos ni se niegue a cumplir una orden judicial que exija su eliminación cuando esté en condiciones de hacerlo”[1].
Además, propone que los medios de comunicación sean sujetos a responsabilidad por tratamiento de datos personales si en los contenidos que comparten (noticias, investigaciones, editoriales, entre otras) existe información que identifique o haga identificable a una persona; lo cual va en contra de los estándares interamericanos, los cuales señalan que “[l]as plataformas digitales de los medios informativos no son controladores de datos personales, sino fuentes públicas de información y plataforma para la transmisión de opiniones e ideas sobre temas de interés público, y como tal no pueden ser susceptibles de una orden de desindexación, ni tampoco la supresión de un contenido en línea de interés público”[2]; y contradice lo estipulado en el Artículo 7 del Reglamento de la Ley Federal, que considera fuentes de acceso público a los medios remotos o locales de comunicación electrónica, óptica y de otra tecnología (siempre que el sitio donde se encuentren los datos personales esté concebido para facilitar información al público y esté abierto a la consulta general), así como a los medios de comunicación social.
La responsabilidad que les corresponde a las plataformas digitales, los motores de búsqueda y los medios de comunicación respecto a los datos personales que recaban y tratan, por ejemplo, para fines de publicidad, comercialización o estadísticos, es legítima y proporcional porque efectivamente configura un tratamiento de datos personales en términos de la Ley Federal. Sin embargo, no existe ni debe de existir responsabilidad por parte de plataformas y motores por el contenido que sus usuarias y usuarios compartan en sus espacios, ni por parte de los medios de comunicación por el contenido que divulgan como parte de su actuar profesional. Esta diferenciación es sumamente importante, pues su desconocimiento puede derivar en un mal entendimiento de los alcances de la protección de datos personales frente al ejercicio de otros derechos y en una mala interpretación del derecho de cancelación, como en la presente iniciativa.
Igualmente problemática resulta la siguiente redacción en la iniciativa: “[e]l responsable digital tendrá la obligación de realizar las operaciones necesarias para cancelar de manera inmediata y definitiva los datos personales digitalizados que hayan sido objeto de la solicitud del titular, así como las copias de seguridad y demás respaldos electrónicos existentes.” La responsabilidad que la iniciativa busca imponer a las plataformas digitales y motores de búsqueda para que éstas eliminen o des-indexen[3]directamente contenidos contraviene el Artículo 13.3 de la Convención Americana de los Derechos Humanosel cual señala que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos” que impidan la comunicación y la circulación de ideas y opiniones. Lo anterior, a su vez, podría dar lugar a una aplicación extraterritorial de una norma nacional de cuestiones administrativas y así plantear cuestiones complejas sobre el futuro de la jurisdicción en Internet y su interacción con la soberanía nacional.[4]
Eliminación y desindexación de contenidos como restricción ilegítima a la libertad de expresión
La iniciativa propone que toda información que se encuentre disponible en el entorno digital sea eliminadaa petición de quien titule datos personales referidos en dicho contenido, aunque éste no haya sido obtenido ni utilizado a través de un tratamiento. Según “Los Principios Globales sobre la Protección de la Libertad de Expresión y la Privacidad” de ARTICLE19, una vez que la información se pone a disposición del público, la presunción es que debe permanecer accesible en el dominio público indefinidamente, y dicha presunción no extingue ninguna reclamación por violación del derecho a la privacidad o la aplicación de principios de protección de datos.[5]La noción de que sea la persona titular de los datos la que deba mantener el control final sobre cualquier información que le haga referencia no es solo un enfoque limitado respecto a la ponderación de derechos humanos, sino que también ignora el derecho más amplio del público a recibir y compartir material que está legítimamente disponible en el dominio público. “La información removida no circula, lo que afecta el derecho de las personas a expresarse y difundir sus opiniones e ideas y el derecho de la comunidad a recibir informaciones e ideas de toda índole. Un efecto similar […] es el que produce la desindexación de contenidos, en tanto los mismos se hacen más difíciles de encontrar y se invisibilizan. Ambos tienen un efecto limitador en la libertad de expresión en tanto restringen la posibilidad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas por parte de todas las personas, sin consideración de fronteras nacionales.”[6]
De hecho, según señala la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión (RELE) de la Organización de los Estados Americanos, “[c]on base en la doctrina originada por el caso Costeja y las normas de protección de datos personales existentes en América Latina, en la región se han registrado solicitudes de remoción y desindexación de contenidos a administradores de motores de búsqueda. También se ha documentado solicitudes que expanden significativamente el concepto del “derecho al olvido” para exigir a periódicos, blogs y periodistas, la remoción o eliminación de contenidos en lugar de su desindexación por motores de búsqueda. Organizaciones de la sociedad civil también han denunciado que funcionarios públicos de diversos países estarían utilizando el derecho al olvido para cancelar información de interés público, instaurando en muchos casos la práctica de reemplazar acciones de calumnias e injurias ante los tribunales por acciones de oposición ante la autoridad de protección de datos personales”[7]. En ese sentido, ante distintas experiencias donde el “derecho al olvido” ha sido irresponsablemente reconocido, éste ha sido invocado para limitar o restringir la circulación de información de interés público[8].
Ante este escenario, las causales y limitantes descritos en la iniciativa que deben configurarse para ejercer el “derecho al olvido” se refieren a principios ya existentes en materia de protección de datos personales, los cuales son insuficientes para evitar un uso ilegítimo del derecho a la cancelación y la limitación exacerbada de la libertad de expresión en línea. De hecho, la RELE estima que la aplicación de un sistema de remoción y desindexación privada de contenidos en línea, con límites tan vagos y ambiguos como los aquí referidos, resulta particularmente problemático a la luz del amplio margen normativo de protección de la libertad de expresión bajo el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[9]
Las restricciones a la libertad de expresión solo resultan admisibles cuando cumplen con los estándares internacionales que disponen que ésta (i) se encuentre establecida por medio de leyes en sentido formal y material, y dichas leyes deben ser claras y precisas; (ii) busque una finalidad imperativa (orientada al logro de objetivos imperiosos, interpretados de acuerdo a los principios de una sociedad democrática); (iii) sea necesaria, idónea y proporcional para alcanzar la finalidad perseguida; (iv) se someta a garantías judiciales; y (v) satisfaga el debido proceso.[10]
Memoria histórica
La historia de México está marcada por la falta de garantía del derecho a la verdad y del acceso a la justicia. Las violaciones graves de derechos humanos se han ocultado pese a los intentos por investigar los crímenes del pasado.Por lo anterior, desde ARTICLE 19 consideramos que, aún con el establecimiento de las salvaguardas necesarias para resguardar el derecho a la libertad de expresión e información, el “derecho al olvido” no debería implementarse en México, debido a que el acceso a la información y el combate a la impunidad -sobre hechos graves de violaciones a derechos humanos y de corrupción- es una lucha contra el olvido y apuesta por la recuperación de la memoria histórica que el Estado mexicano ha querido enterrar. Más que olvidar, nuestra sociedad necesita saber, reconocer y recordar.[11]
Una mala interpretación y, consecuentemente, una mala aplicación del derecho de cancelación de datos personales puede llegar a explotarse de forma inconstitucional para restringir la circulación y flujo de información relevante y útil para la sociedad bajo argumentos centrados en la privacidad y protección de datos personales, atentando contra los Artículos 6° y 7° constitucionales, así como el Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, respecto a la libertad de expresión e información. A la luz de los derechos humanos, el “derecho al olvido” no constituye una medida de restricción del derecho a la libertad de expresión idónea, necesaria y proporcional. El interés público y los derechos humanos, reconocidos en la Constitución Mexicana y en los instrumentos internacionales de derechos humanos que el Estado mexicano ha ratificado, deben prevalecer respecto del derecho de cancelación de datos personales de terceros interesados.
Desde ARTICLE 19 hacemos un llamado al Senado de la República, particularmente a las Comisiones Unidas a las que fue turnada la iniciativa (de Anticorrupción, de Transparencia y Participación Ciudadana, y de Estudios Legislativos) para advertir sobre los riesgos de la iniciativa y evitar su aprobación, a fin de enfatizar la garantía de los derechos a la libertad de expresión, información, memoria y verdad. ARTICLE 19 confía en que senadoras y senadores concuerden con estos argumentos para que pueda verse detenida tan lesiva iniciativa.
